（一）犯罪化已成国际化趋势，将违法行为入罪构建“严而不厉”的罪刑体系是否是中国刑法现代化的标志？

实际上，国际社会自20世纪50年代即已对吸毒、容留赌博等无被害人的犯罪实行非犯罪化。[34]德国于1988年在海德堡举行的刑事辩护者大会讨论的主题就是“（面对）愈来愈多的社会冲突——是动用刑法多一点还是少一些？”然而，对其的回答几乎没有异议地一致：少一点刑法，因为“功能主义刑法化”这个题目本身从一开始就传递出了一种滥用的态度。[35]1989年10月在维也纳召开的国际刑法学协会第14届代表大会上通过的《关于刑法与行政刑法之间的差异所导致法律和实践问题的决议》明确指出：“国际上存在一种潮流，把一些社会意义较小的违法行为从传统的刑法中删除。”“轻微违法行为的非刑事化，符合刑法只作为辅助性工具的原则，因而是值得欢迎的。”很显然，一些学者所大力倡导的将一般违法行为犯罪化的倾向与国际刑法学协会大会决议的上述内容是背道而驰的。

当前，许多国家都面临大量轻微违法犯罪行为的处置难题。将国家有限的刑事司法资源大量用于轻微违法犯罪的处理，整个刑事司法系统将会难以承受。而犯罪圈的扩大，让原本有限的刑事司法资源变得更加捉襟见肘。因此，对扩大犯罪圈的刑法活性化立法趋向，世界各国都存在反对与肯定的尖锐意见分歧。有学者对大陆法系具有极高代表性的德国刑事法律制度研究发现，即便被我国一些学者所称赞为“立法定性+司法定量”模式具有代表性的德国，因饱受案件负荷困扰之苦，也为轻微刑事案件如何出罪在程序法和实体法两方面进行着大胆探索。德国轻微犯的出罪模式可以总结为“程序为主、实体为辅”；相比之下，中国的轻微犯应对模式则体现出了与此完全不同的特征。《刑法》总则第13条但书条款和分则罪名中广泛存在的罪量要素共同构成了中国独具特色的罪量立法模式。在这种模式下，绝大部分没有达到实体法罪量标准的轻微违法行为就直接被出罪或纳入行政处罚的管辖范围，不仅能够提高治理违法犯罪的效率，而且在客观上也能起到维持刑法处罚谦抑性的作用。[36]

我国传统违法、犯罪区分的二元体系和处置模式应当继续坚持。摒弃二元体系，引入“立法定性+司法定量”一元模式，将违法行为犯罪化不应作为我国刑法现代化的努力方向，也不应成为刑法现代化的实现路径。

主张将一般违法行为入罪以建立最高刑为拘役的微罪体系论者还有一个期待，即以罪名的增加与刑罚的轻缓相配合降低刑罚总量，以此建立起“严而不厉”的罪刑体系，“从总体上认真查纠、从宽发落多数轻微罪案，方能分化凸显、有力打击少数严重罪案”，以此彰显中国刑法的进步。[37]但是，近些年的立法趋向却让人们对这个期待的实现前景难以乐观。刑法修正案一方面将违法行为入轻微罪，而另一方面又表现出用重刑管控的思维，这表现在刑法修正案对入罪和现有罪名的介入干预时间向行为开始的方向一步步前移。比如将入罪行为的社会危害性从“较重”前置到“轻微”；从“危害结果出现节点”前置到“行为完成节点”；从“行为完成节点”前置到“具体危险出现节点”或“抽象危险出现节点”。[38]这清楚地反映出目前对刑法在威慑遏制犯罪、社会风险防控中发挥定海神针般的神奇威力仍抱有很高的期待和热情；以将轻微违法行为入罪、提高犯罪的法定刑、加大处罚力度为重要特点的积极预防性刑法观主导着刑法的修改思路。笔者担心的是，按此推进下去，倘若目前刑事立法将一般违法行为入轻微罪后对威慑遏制犯罪的效果将来仍不如预期，若干年后，已经入微罪的罪名还能维持法定最高刑为拘役的刑罚不被突破么？入轻罪的罪名还能守得住法定最高三年徒刑的刑罚不被提高么？这些都不得不令人产生疑问。到那时，目前构建轻微罪体系的推崇者设计期待的“严而不厉”的刑事法网将来是否会变成“既严又厉”？这虽然超出了目前的预料，但并非没有可能。

（二）将一般违法行为犯罪化是否有助于提高社会治理能力？

中共十八届三中全会提出推进国家治理体系和治理能力的现代化。治理现代化首先是“法治化治理”，即“规则之治”“良法善治”。国家社会治理涉及社会、政治、经济、文化、道德等各个领域。从整个法律体系及各个部门法的功能定位看，行政法、经济法、民商法等法律对人们的工作、学习、社会活动、经济活动等密切相关的各个方面都明确规定了公民、法人的权利义务和行为规范，以各自的形式承担着管理社会活动和社会事务的职能，以比较积极的姿态介入到社会管理活动中。刑事制裁的严厉性，决定了刑法不同于一般意义上的社会管理法。刑法作为其他部门法的保障法，只有在其他部门法不能充分保护某种社会关系或者不足以抑制某种危害行为时，它的介入才具有正当性和合法性。这也是刑法谦抑性原则的基本要义。刑法在社会治理中的参与程度与其他部门法规范对社会问题治理的有效性程度、社会治理水平成反比。如果其他部门法得到有效执行，社会矛盾和冲突能得到很好的化解，则社会治理体现出较高水平，刑法作为保障法参与社会治理的程度就很有限；如果其他部门法规范不能很好地维护社会规则或解决社会问题，社会矛盾尖锐，则表明社会治理能力的欠缺和治理水平低下，刑法参与社会治理的重要性就会凸显。将违法行为升格为犯罪，不仅违背了刑法的罪量立法模式，而且导致刑法脱离其保障法的性质定位，摆脱刑法谦抑性原则的束缚，以强势积极姿态介入社会管理活动。刑法不再作为社会治理中的最后手段，而被视为治理突出社会问题具有“神奇魔法”的首选工具，因而目前社会治理呈现出“制度缺位、刑法补足”“道德滑坡、刑法拉动”“司法不足、立法补位”“民法不扬、刑法扩张”“理念转向、积极预防”的功能主义刑法观的局面就不令人感到奇怪了。[39]这样的结果，必然会导致刑法的一支独大和其他部门法的弱化。长此以往，不可避免地形成社会治理对刑法的过度依赖，其他社会措施参与社会治理的应然空间被大幅度压缩。提升社会治理水平的正确之道应当是在推进社会治理体系能力建设、防范化解重点领域风险、提升维护公共安全效能、推进社会综合治理等领域下大气力。倚重刑法的威慑来管控风险、治理社会，不仅成本过高，而且会将提升风险防控能力、提高社会治理水平的严肃探索带入认知误区。

（三）将违法行为入罪通过刑事司法审判而非行政机关处理，是否更有利于人权保障？

法律最基本、最主要的功能之一就是保障人权。刑法既要惩罚犯罪，又要限制惩罚犯罪的权力本身。刑法对构成犯罪的社会危害性要素的规定本身就排斥将轻微违法行为作为犯罪处理。诉讼法更是从司法程序的各个阶段，对保障当事人的诉讼权利作了明确规定，人权保障的功能更加明显。对一般违法行为给予行政处罚，不仅符合过罚相当原则，而且有利于保障人权。将社会危害性不大的一般违法行为升格为犯罪处理，本身就是对公民人权的一种严重侵犯。实际上，并非只有将违法行为作为犯罪之后通过刑事司法审判程序才有利于人权保障，其他诉讼程序也具有人权保障的功能。以行政诉讼为例，我国法律规定，公民对公安机关作出的治安处罚决定不服，有权向法院提起行政诉讼，有权聘请律师；通过法院的行政诉讼程序，当事人的人权同样能得到保护。行政管理和行政处罚讲究效率，实践中由于违反治安管理处罚法的行为大多具有被群众举报或当场被指认、制止的特点，人证、物证大多比较确实充分，异议不大，加之公安机关近年来行政执法规范化水平逐步提高，公民对治安处罚决定不服提起行政诉讼的比例维持在极低水平。根据有关部门统计，全国近年来被处罚人对公安机关作出的治安处罚决定不服，提起行政诉讼的案件比例在千分之二左右，其中经法院审理后判决变更或撤销公安处罚决定的不到提起行政诉讼案件总数的3%。[40]实际上，即便是一些论者推崇的对不法行为实行一元惩治体系的国家，对于轻微罪案件，警察机关同样可以裁量是否逮捕、是移交起诉还是以替代措施处置。如在法国，送到检察院的轻罪案件将近一半都以不立案决定而终结，违警罪案件的不立案比例更高。而且检察官作出的不立案决定是一项行政决定，不具有司法裁判权性质。[41]那种认为西方国家行政机关对轻微罪案件没有处置权和只有通过刑事司法程序才有利于保障人权的观点，显然是片面的。

（四）将一般违法行为入轻微罪是否更有利于增强公民规则意识？

法律的一个最主要特点就是作为准绳对行为的规范作用。行政法、经济法、民商法等法律规范对公民和法人规则意识的增强、合法行为模式的养成具有直接的规范、指导、衡量和引导作用。而刑法作为秩序的保障法，由于其局限性，对公民规则意识增强、合法行为模式养成的促进作用主要是通过对犯罪者进行惩罚以间接和补充的方式表现出来。二者相比，刑法以外的其他法律对公民的规则意识和合法行为模式具有更广泛、更直接的塑造作用。

研究表明，人们之所以遵守法律主要是源于以对法律规范的合法性和正义感高度认同为基础的发自内心的对法律的尊崇，而不是基于对违反法律和规则后果的考量。[42]刑法的确具有通过将违法行为定义为犯罪并进行责难惩罚来强化可接受行为和错误行为界限的功能，使用刑法的目的之一是为了提高人们的规则意识。但问题是，如果犯罪不再是个人基于自由意志犯下的具有道德上应受谴责的行为，而是国家通过刑法立法所制造出来的违法行为；如果只注重对公众行为的规范和塑造，不考虑法益侵害的结果，行为一经实施，无论结果如何都要受到处罚。这种远离罪责适用的刑罚惩罚不可避免会引起社会公众对法律的正当性和合法性的质疑，它还能让人们对法律有发自内心的尊崇么？

实际上，在对犯罪没有定量因素的一元体系的西方国家，要保持公众对轻微违法行为即对犯罪的自觉认识也绝非易事：一是西方国家轻微罪罪名多如牛毛，许多罪名根本不为社会大众所知，怎么能够期望他们不去触犯？二是许多微罪行为在实践中多通过警察处置、检察官不起诉等措施过滤出罪处理，其犯罪性大打折扣；三是犯罪观念实际上是由刑罚的强制性和严酷性维系的，对微罪经常科处极少量的罚金，也会导致国民对该类行为犯罪性质的忽视。[43]因而，期望以将违法行为犯罪化的威慑力来增强人们的规则意识，作用并不如某些学者想像的那么大。

结语

笔者并不反对立法者根据犯罪形势出现的新情况增加新罪（包括轻罪），但是不赞同采取将一般违法行为犯罪化的方式构建我国的轻微罪体系。因为这涉及刑法犯罪概念的重大改变，不仅与我国的立法传统、经验、习惯与法制文化密切相关，而且涉及我国对一般违法行为的法治化处理方式的选择、刑事立法的谦抑性原则是否还应坚持、刑法参与社会治理的介入程度、国家行政机关职能与权力的分配和运作方式、对社会风险管控的影响及司法资源的合理配置等重大问题。高水平的社会治理应当摒弃“刑法万能”的陈旧观念，采取平和、发展可持续、高效且低社会成本的立法模式，并有效避免社会治理对刑法的过度依赖。

我国刑法罪刑体系的完善，不仅应借鉴外国立法，而且应根据中外法治建设和社会治理国情的不同，从顶层制度设计的高度，对一般违法行为犯罪化可能给社会治理带来的重大变化和出现的问题进行认真分析，权衡得失，慎重决策。在对这些重大问题作出科学决策以前，将一般违法行为犯罪化还是慎重些为好。